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    外商投资法中外投资同等待遇VIE监管待明确

    来源中国拟在建项目网   2019/03/15   
           

    3月8日下午十三届全国人大二次会议开始审议外商投资法草案全国人大常委会副委员长王晨在作关于外商投资法草案的说明时称经过全国人大常委会两次审议和广泛征求意见草案充分吸收各方面的意见建议已经比较成熟形成了提请本次会议审议的草案

    这是三个月内外商投资法第三次上会审议外商投资法将取代外资三法成为新时代中国利用外资的基础性法律

    3月15日十三届全国人大二次会议表决通过了中华人民共和国外商投资法这部法律自2020年1月1日起施行

    外商投资法草案对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理制度取消逐案审批制管理模式对于禁止和限制外国投资者投资的领域将以清单方式明确列出清单之外充分开放中外投资将享有同等待遇

    针对外国投资者普遍关心的征收和补偿知识产权保护技术转让等问题草案都作出明确的规定

    但与此同时也有关注外商投资法草案的人士认为草案存有不少留白?#20445;?#27604;如对外商投资的定义又比如新法通过后依照原外资三法设立的外商投资企业的五年过渡期等规定建议予以?#23454;?#32454;化而有关对协议控制(VIE模式)的监管也有待进一步明确

    三法合一

    利用外资是中国对外开放的重要组成部分改革开放四十年来中国逐步形成以中外合资经营企业法外资企业法中外合作经营企业法(统称外资三法)为主的外商投资法律制度体系但在新形势下外资三法已难以?#35270;?#26500;建开放型经济新体制的需要

    ?#20013;?#30340;外资三法先后颁布于1979年1986年和1988年随着外商投资的发展有关部门又发布一些行政法规部门规章和规范性文件一些地方也制定了不少涉及外资的地方性法规规章和规范性文件这些内容造成与公司法等法律法规的重复甚至冲突目前中国的公司法合同法等法律已经比较完善内外资企业在企业组织形式组织机构合同章程税务会计等方面都可以而且应当?#35270;?#32479;一的法律曾参与外商投资法立法讨论的环球律师事务所律师任清对财经记者称

    在外商投资的实践层面十八大以来中国开始探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制?#21462;?#20808;是设立自由贸?#36164;?#39564;区试点外资负面清单管理模式随后2016年10月将负面清单管理模式推广到全国还将实行了30多年的全链条审批制度改为有限范围内的审批和告知?#21592;?#26696;管理制?#21462;?#36825;一新的管理模式需要通过法律予以固定下来

    另外中国利用外资的国际国内形?#21697;?#29983;了新变化带来了新挑战?#27604;?#28165;说他解释称从国际上看跨国直接投资萎缩国家间的引资竞争日趋激烈国际经贸规则正在博弈中升级换代此外贸易和投资保护主义蔓延使得中国的外部环境日趋严峻;从国内来看外商对中国投资环境和营商环境提出一些疑虑尤其是在同等享受支持政策公平参与政府采购平等参与标准制定保护知识产权禁止强制技术转让等方面面临利用外资新形势有必要在法律中更加突出投资促进和投资保护的内容并解决外商?#20174;?#30340;突出问题

    作为中国外资法的研究者西?#27493;?#36890;大学法学院院长兼国?#24335;?#32946;学院院长单文华也曾参与立法讨论他表示新形势下中国利用外资的目标不仅仅在于更多的外国投资而在于更多的高质量外国投资因此目前中国利用外资的政策应当追求投资保护投资促进和投资监管的三位一体有机统一

    实际上制定新的外商投资法早在多年前已经提上日程外商投资法早在2011年启动修法研究2015年1月商务部曾在官网公开征求意见当时的名称为外国投资法草案共170个条款去年12月23日十三届全国人大常委会第七次会议上草案公开亮相名称改为外商投资法3月8日最新上会审议的草案共有41条

    草案瘦身同时存有留白

    关注外商投资法立法进程的人士发现此次上会审议的外商投资法明显瘦身此前2015年的外国投资法征求意见稿共有11章对外国投资者和外国投资的定义准入管理国家安全审查信息报告投资促进投资保护投诉协调处理监督检查等八个方面作出了细致规定目前上会审议的外商投资法草案分为五章共41条

    多名参与立法讨论的研究人?#23458;?#38706;2015年的征求意见稿发布后遭遇了不少争议

    一部涉及到数十万家外商投资企业的基础性法律其影响不可谓不重大存在这样那样的分歧是难免的?#27604;?#28165;说他分析称其中主要的分歧点可能包括如何认定外资包括在法律中是否及如何对间接投资返程投资协议控制(VIE)等作出规定;在实行负面清单管理模式的前提下未来对外商投资实行什么样的管理体制外资管理投资项目管理行业管理等几方面的关?#31561;?#20309;处理;国家安全审查是纳入法律中予以详细规定还是主要通过国务院制定行政法规予以规定;外商投资信息报告制?#28909;?#20309;进行设计等

    单文华自上世纪九十年代起就呼吁制订一?#23458;?#19968;的外资管理法他对财经记者称在立法思路上存在两个方向一是制定类似于外商投资法通则的基础性法律;二是包罗万象集成各项具体立法的外商投资法典2015年的版本有一些具体制度在其中规定得比较详细因此有点更像外国投资法典可能是因为意识到一步到位制订一部外资法典?#35759;?#27604;较大争议比较多需要的时间比较长因?#21496;?#23450;先制定一部外资法通则性质的基础性法律然后再逐步推出各项具体的配套法律制?#21462;?/p>

    他认为当前的外资法草案的立法思路在于为外资管理提供一个基础性的法律框架包括基本原则与基本制度为?#38498;?#21046;定相应的具体立法提供法律基础现有法律法规一些与外资法原则精神不一致的也将会得到修改完善

    在2018年12月23日下午十三届全国人大常委会第七次会议上司法部部长傅政华作关于提请审议中华人民共和国外商投资法(草案)议案的说明他表示要准确把握外资基础性法律的定位着重于确立外商投资基本制度框架既?#35270;?#24403;前实际需要也为进一步深化改革留有空间

    这次提交审议的草案将投资促进和投资保护放在投资管理之前即将投资促进和投资保护置于更加突出和重要的地位草案还直接回应了外国投资者和外商投资企业对于技术转让政府采购标准制定等方面的具体关切任清称

    任清认为这些变化可能主要是应对中国利用外资的国际国内新形势和新挑战其次避免因为不同意见的存在而迟缓立法进程立法者更加准确地把握了外资基础性法律这一定位更具体的规定将留给国务院行政法规和相关部门的规章

    明确外资准入管理制度

    草案在总则第四条中明确国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制?#21462;?#36825;一管理制度的实行将取消外资三法确立的逐案审批制管理模式

    单文华表示这是第一次以外资基本法的形式确立目前世界最开放最前沿的外资准人管理制?#21462;?#21516;时由于中国事实上已经在实施准人后的国民待遇制度这一条款事实上意味着中国已经实施了全面的外资国民待遇制?#21462;?/p>

    国民待遇问题是外商投资企?#24471;?#20999;关心的问题也是外资立法中一个重要的议题1992年中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议正式提出要积极创造条件对外商投资企业实行国民待遇其后有关的规划和远景目标纲要提出要逐步对外商投资企业实行国民待遇和逐步统一内外资政策对外商投资企业实行国民待遇1997年中共十五大报告称努力提高对外开放水平依法保护外商投资企业的权益实行国民待遇加强引导和监管目前国民待遇原则是世界各国对外商投资的一?#21046;?#36941;待遇

    对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理模式,是中国?#35270;?#32463;济全球化新形势和国际投资规则变化的制度变革这也标志中国以减税让利为主要特征的第一代外资法让位于以平等竞争为主要特征的第二代外资法单文华称

    但是这一条款还规定中国缔结或者参加的国际条约协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的可以按照相关规定执行

    此前在二次审议时这部分条款的表述是中国缔结或者参加的国际条约协定对外国投资者待遇另有规定的从其规定当时?#28304;?#20869;容参与审议的一些人士就提出过意见

    单文华认为该部分内容虽然?#24418;?#35843;但仍然会产生的一个可能风险在于将中国已经签订的130多个条约的内容自动转化为中国的国内立法从而使得这些条约条款可以在国内法庭直接?#35270;֙?#36825;和中国及世界主要经济体在国际经济管理法领域的?#35805;?#23454;践是不一致的目前中国通常的做法是需要先将国际条?#23395;?#20307;转化成国内立法后才可以在国内法院直接?#35270;֙?#32654;国欧盟也都是这样这样就在国际条约和国内立法之间保留了一道防火墙对外的条约规则不会自动地纳入国内法?#21830;?#31995;得到直接?#35270;֙?#32780;这条内容就有可能产生推倒这个防火墙的效果

    VIE模式监管待明确

    采用VIE模式的公司更加关注外商投资法的动向其中对外商投资的认定将决定是否将其纳入法律监管VIE模式又称为协议控制?#20445;?#26159;指在境外设立的上市公司与境内的运营实体相分离境外公司通过协议的方式控制境内运营公司的经营VIE模式已成为中国互联网企业海外运作的主要方式

    外国投资企业通过签署一系?#34892;?#35758;获得内资企业控制权的问题早已引起关注2015年的征求意见稿将协议控制明确规定为外国投资的一?#20013;?#24335;此次审议的外商投资法草案并未对协议控制做出明确规定

    ?#28304;ˣ?#20219;清认为草案没有作出明确规定可能是考虑到这一问题的重要性复?#26377;?#21644;敏?#34892;ԡ?#20182;说协议控制即之所以出现有其特殊的历史背景在中国互联网等产业的发展壮大过程中扮演了重要角色目前仍然被大量企业包括很多上市公司所采用

    任清称需要注意的是从外商投资法草案第二条的规定来看该法并未排除将协议控制认定为外商投资?#30446;?#33021;性?#22791;?#26465;第二款对外商投资的界定中称本法所称外商投资是指外国的自然人企业或者其他组织(以下称外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动?#20445;?#24182;在第二款的第(四)项中规定外商投资包括法律行政法规或者国务院规定的其他方式的投资这或许给协议控制是否认定为外商投资留下空间

    草案还考虑到金融行业同其他行业和领域相比具有特殊性草案规定对外国投资者在中国境内投资银行证券保险等金融行业或者在证券市场外汇市场等金融市场进行投资的管理国家另有规定的依照其规定

    建立安全审查制度

    安全审查机制也是外商投资者关心的议题保障外商投资并购不会威胁本国的安全在实践中一些国家依据国家安全审查制度对外商投资进行国家安全审查外商投资法草案规定国家建立外商投资安全审查制度对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查

    单文华介绍世界上不同国家的安全审查机制不一但总的趋势是扩大安全审查的范围加大安全审查的力?#21462;?#36817;年来英美国家都在加大对外商投资的安全审查和监管2017年9月欧盟委员会发布欧?#21496;?#22806;直接投资审查框架条例的立法建议随后欧盟发布统一外资安全审查框架建议

    此前欧盟层面从未提到安全审查原来欧盟也只有少数国家有安全审查机制欧盟强化外商投资审查可能会有更多的国家建立安审机制实际上会?#20849;?#20998;欧盟国家的安全制度网会收得更紧更密因此从世界范围来讲安审都是外商投资的关键一环中国的外商投资法草案展示中国高水平的贸易和投资自由化便利化的同时也需要有相应的监管单文华说

    任清称有关部门正在起草关于外商投资国家安全审查的行政法规他建议对于安全审查的范围比较适宜的方式是既有列举以增?#23458;?#26126;度和确定性;同时又有兜底条款以实现维护国家安全的目标在列举方面可考虑从涉及的行业和领域交易方式(例如是否仅对并购进行安全审查)是否以取得控制权为条件等方面进行规定;安审的工作机制方面可能会基本?#26377;?#21644;改进目前的部际联系会议机制审查流程方面则可能会继续分为?#35805;?#24615;审查和特别审查两个阶段

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